Guerra abierta en el TS: los votos particulares de la sentencia de las hipotecas hablan de una "decisión inopinada y radical"

Las tres sentencias del Pleno de Sala de lo Contencioso-Adminitrativo del Tribunal Supremo que establecen que sea el cliente el que abone el impuesto sobre actos jurídicos documentados (AJD) --impuesto que se aplica a las hipotecas-- cargan contra los cinco magistrados de una de las secciones de este tribunal que fallaron inicialmente a favor del prestatario en este asunto, a los que se critica duramente su "inopinado, radical" y "drástico viraje jurisprudencial" y su "arbitrismo judicial".

Las resoluciones, que superan las 180 páginas cada una y han sido dadas a conocer este martes, evidencian la grave fractura en el seno del tribunal respecto a este asunto, ya que parecen servir de excusa para saldar cuentas entre las dos facciones en las que se dividió la Sala que falló el pasado 6 de noviembre por 15 votos frente a 13 a favor de anular la novedosa jurisprudencia de la sección especializada en tributos y volver a la jurisprudencia tradicional, que libra a las entidades bancarias del pago del tributo.

Posteriormente, un Decreto-ley del Gobierno dio de nuevo la vuelta al asunto y eximió a los clientes en detrimento de los bancos, por lo que al cabo el criterio de la mayoría quedará en nada, al menos para las nuevas hipotecas que se constituyan.

Los quince magistrados que inclinaron la balanza a favor de los bancos critican las resoluciones iniciales porque se actuó sin que se hubiera producido una modificación previa del corpus normativo aplicable ni ninguna otra circunstancia que pudiera incidir en la resolución de los asuntos, "un drástico viraje jurisprudencial respecto a lo que este Tribunal había declarado con anterioridad y por largo tiempo en la jurisdicción contencioso-administrativa, así como respecto a lo declarado en la Sala de lo Civil, giro que tuvo un amplio eco social y jurídico por la indudable trascendencia económica y social de la materia".

Así, califican de "desconocimiento jurídico" que se cuestionara la fijación de jurisprudencia en casos de controversia jurídica por parte del Pleno de una sala jurisdiccional.

Recuerda también la mayoría de la Sala que la "fijación definitiva de jurisprudencia es, precisamente, una de las finalidades básicas --si no la que más-- de los plenos jurisdiccionales", y acusan a los firmantes de las sentencias iniciales de causar "arbitrismo judicial" con su inesperada decisión.

JURISPRUDENCIA CONSTANTE DESDE 1988

En lo que se refiere a la cuestión que constituye el núcleo del litigio, la sentencia recuerda que la Sala mantenía desde 1988 con la normativa anterior y desde 2001 con la ahora vigente una jurisprudencia constante en la que se atribuía al prestatario el pago del referido impuesto.

A su vez la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo había declarado que, en armonía con la jurisprudencia de esta Sala Tercera, en la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados era el prestatario .

Entender lo contrario, insiste la mayoría a lo largo de su resolución, "sería tanto como sostener que la atribución de asuntos a las secciones, que se acuerda anualmente por la Sala de Gobierno a propuesta del Presidente de cada sección, es una suerte de atribución competencial excluyente que impide que el Pleno asuma la fijación de doctrina en cualquier materia".

A este respecto precisa la sentencia que resulta "fútil" el argumento de que con las tres sentencias de octubre ya se había sentado jurisprudencia, y que no resultaba admisible su revisión inmediata por el Pleno de esta Sala. "Y no ya sólo porque los tres recursos fuesen idénticos y deliberados conjuntamente -que también-, sino porque como se acaba de señalar y es evidente, cualquier criterio jurisprudencial, incluso consolidado, puede cambiarse", aducen.

INMEDIATA DESAUTORIZACIÓN POR EL PLENO

Así, pudo separarse la Sala especializada en tributos en las referidas sentencias de la Sección Segunda respecto a una jurisprudencia de décadas, y así lo ha hecho el Pleno de la Sala respecto a tres únicas sentencias discordantes con dicha jurisprudencia, "se considere o no que tal posición discrepante haya de ser calificada o no propiamente como jurisprudencia, a la vista de que fue un criterio adoptado en recursos idénticos en una misma deliberación y, sobre todo, a la vista de su inmediata desautorización por el Pleno".

En conclusión, lo discutible del criterio adoptado por la Sección que firmó las sentencias iniciales - el no tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en una jurisprudencia "inveterada y sin fisuras", "la absoluta pertinencia en pro de la seguridad jurídica y de la propia noción de jurisprudencia de mantener en tales circunstancias la existente por encima del criterio subjetivo de quienes componen un órgano en un determinado momento"- entre otros factores, fueron los que determinaron que el Pleno "no pudiera asumir ni, por tanto, ratificar el cambio jurisprudencial tan inopinado como radical como ha sido el acometido" por la Sección Segunda, que fue la que firmó las tres resoluciones iniciales.

SOBRE EL FONDO

De conformidad con lo todo ello, la posición del Pleno en relación con el objeto litigioso es la de confirmar la jurisprudencia vigente hasta ahora en el sentido de que el sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios es el prestatario.

Dicha conclusión parte de reconocer que el préstamo "tiene sentido y viabilidad en sí mismo, sin perjuicio de que sin la garantía hipotecaria estaría presumiblemente sometido a condiciones más rigurosas en beneficio del prestamista".

Por ello, no considera el Pleno de lo Contencioso del Supremo que "el requisito de la inscribibilidad del acto deba acarrear la consecuencia, como se sostiene en las sentencias de la Sección Segunda, de hacer prevalecer a la hipoteca sobre el préstamo como negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria, en contra -se insiste- de una jurisprudencia constante y uniforme".

Si eso es así, "es claro que desde un punto de vista tributario es el préstamo el que debe guiar la interpretación de las consecuencias tributarias que sean de rigor".

Todo ello, añade la sentencia, "a reserva de una previsión expresa del legislador en sentido contrario, como precisamente ha ocurrido con la aprobación por parte del Gobierno mediante un Real Decreto-ley, con posterioridad a la decisión de este asunto por el Pleno.